什么是房地产抵押

根据《城市房地产管理法》第46条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”

房地产抵押是指债务人或第三人以其合法的房地产，以不转移占有的方式，向债权人提供债务履行担保的行为。抵押设定后，债务人不履行债务时，债权人有权依法从抵押的房地产折价或从抵押的房地产拍卖所得价款中优先受偿，债权人的这种权利称为房地产抵押权。在房地产抵押权法律关系中，提供房地产作担保的债务人或第三人称为房地产抵押人，以抵押人提供的房地产担保自己债权实现的相对人称为房地产抵押权人。

据此，关于房地产抵押的具体内容及其含义具体表现如下：

（1）抵押人必须是对房地产享有所有权或使用经营权的人，即抵押人对抵押物必须享有处分权，具有处分能力。如果是没有处分权或没有处分能力的人，即使是房地产的所有人，也不得设立抵押权。比如：一座价值120万元的房屋，归5人共同共有，其中一人因需贷款而独自将该房屋抵押给银行，贷款100万元，其他共有人知道后均提出异议，要求法院认定该抵押无效。最后经法院审理判定该人的抵押未经其他共有人同意，其所设定的抵押无效。因此，共同共有人以共有产权设定抵押的，应当征得其他共有人的同意，否则该抵押无效。可见，共有产权的房屋需要所有产权人的一致同意，其中一人设定的抵押属于对抵押物不享有充分的处分权，故其设定的抵押亦是无效的。

（2）抵押人是以合法的房地产以不转移占有的方式，向抵押权人提供担保。合法的房地产，是指其合法所有或合法占有的房地产设定抵押的房地产，抵押人对该房地产必须享有所有权或经营使用权，这种权利必须是真实存在的，具有确定性。合法性还表现在，房地产是经过依法登记的，如果未经登记的房地产或者是所有权有争议的房地产，不能认为是合法的房地产。不转移占有，即抵押人保留对房地产的占有权。由于房地产是一种不动产，因而一般情况下归抵押人占有，他可以实际控制房地产。这里分两种情况，一种是抵押人以其合法的房屋进行抵押，这就是通常所说的“房产抵押”；另一种是抵押人以其合法的土地作为抵押物，这时抵押的是土地的使用权，土地使用权的抵押，就其性质来说，不是财产实物的抵押，而是一种权利的抵押，也就是通常所说的“地产抵押”。

（3）向抵押权人（债权人）提供债务履行担保。抵押人拿自己合法的房地产向抵押权人设定抵押，目的是向抵押权人提供一种债务担保，以保证履行主债务。这是向抵押权人提供的一种担保，从某种角度上讲，如果没有这种担保，抵押权人即债权人，对于债务人的信任度可能降低，很可能作为主债务的合同就无法签订。正因为有了这一经济后盾，主债务才得以存在。

（4）当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。当债务人即抵押人在债务履行期届满时不履行债务时，包括全部不履行和部分不履行，无力履行和拒绝履行，债务人依合同规定应当履行债务而不履行，债权人才能行使抵押权。抵押权人有权依照《民法通则》和《担保法》的规定，以用作抵押物的房地产，按照法定程序进行拍卖，所得的价款，抵押权人可以从中优先获得受偿。所谓优先性，主要表现在：①优先于普通债权。当债务人设定两个以上债务，其中有设定抵押权的债务和未设定抵押权的债务时，抵押权人就抵押财产有优先于未设定抵押的普通债权受偿的权利。②抵押权优先于其他法定优先权而受偿。如果一项抵押物有数个抵押权人的，一般应按照设定抵押权的先后顺序受偿。抵押权与其他物权并存时，如抵押权与留置权、地上权、典权并存，应依登记或设定的先后顺序确定优先受偿顺序。

房地产抵押是以房地产的交换价值担保债务履行的抵押方式，具备财产抵押的一般特征，如从属性（抵押关系从属于主债权债务关系，抵押权从属于主债权）、特定性（抵押财产及其所担保的主债权是特定的）、不可分性（抵押物或主债权的分割、不影响抵押权人对于抵押物整体主张抵押权）等，同时又具有自身的特征。

房地产抵押的特征：

1、房地产抵押具有复合性质。

根据抵押财产的不同，房地产抵押可分为房产抵押和地产抵押。但依照我国现行宪法和法律，土地（所有权）不能作抵押，地产抵押目前只有土地使用权抵押一种形式。因此我国房地产抵押只能对房产和土地使用权设定。而房产总是依附于一定的土地之上，土地使用权的一项重要而且是由经常性的内容就是开发房产，房产和土地使用权往往不可分割地紧密联系在一起，二者的这种关系使得设定于其上的抵押权也不可分割，即：土地使用权抵押时，地上房产也随之抵押；地上房产抵押时，其所占用土地的使用权也随之抵押；地上房产抵押时，其所占用土地的使用权也随之抵押。所以我们通常所讲的房地产抵押是房产抵押和土地使用权抵押的复合，单纯的房产抵押是不存在的，单纯的土地使用权抵押亦不多见。

2、房地产抵押是诺成性法律行为，抵押房地产不移转占有。

根据抵押财产的不同，财产抵押可分为动产抵押和不动产抵押（即房地产抵押）。从抵押制度的历史发展来看，抵押财产最初仅限于不动产；后来，这一限制被突破，可以设定抵押的财产范围不断扩大，先是一些特殊动产如船舶、汽车、航空器等可以用作抵押，随后其他动产包括在法律上被视为动产的股票、债券等也可以设定抵押（各国规定有所不同，有的国家如法国、德国规定抵押只适用于不动产，动产适用质权制度；我国法律无质权之规定，故抵押财产范围不限于不动产，还包括动产在内）。动产抵押和不动产抵押的显著区别在于：动产抵押通常要移转占有，即以财产的交付为要件；而不动产抵押（房地产抵押）则无须移转占有，抵押之成立不以房地产的交付为要件。

3、房地产抵押必须符合法律规定的条件和程序，是要式法律行为。

房地产抵押作为债的担保方式之一，担保效力比较可*，同时又能够充分发挥财产效益，对债权人和债务人双方而言都比较理想，因而在实际生活中运用也比较普遍。用房地产作抵押，不必转移占有，仅将其使用价值提供给抵押权人，这样抵押人（通常是债务人）可以保留对房地产的占有、使用权，取得收益，增强自己清偿债务的资力；抵押权人（债权人）可以免除直接占有房地产而进行维护、保管的种种不便。这正是房地产抵押制度日益发达的主要原因。近年来，我国房地产抵押的一个重要功能是帮助房地产开发商和普遍住户筹措开发建设资金和住房消费资金，即获取房地产抵押贷款，这就有效地解决了资金不足的困难，有利于房地产市场正常运行。

我国关于房地产抵押的法律政策主要见于：《民法通则》第89条、《城市房地产管理法》第4章第3节，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第5章，最高人民法院有关司法解释以及一些地方性法规、规章。这些大都是关于城市房地产抵押的规定，至于农村房地产抵押则尚无专门规定，不过其基本要求与城市房地产抵押大致相同。

房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

房地产抵押合同范本

抵押人（甲方）：

住所：

法定代表人：

电话：　　邮政编码：　传真：

抵押权人（乙方）：

住所：

法定代表人：

电话：　　邮政编码：　传真：

年月日乙方与借款人（以下简称“借款人”）签订了号借款合同（以下简称“借款合同”），乙方向借款人提供（币种）元贷款。为保障乙方向借款人发放的全部贷款债权的实现，甲方愿意向乙方提供抵押担保。甲、乙双方经平等协商，共同订立本合同。

第一条　甲方抵押担保的范围为乙方依据借款合同向借款人发放的全部贷款本金及利息（包括因借款人违约计收的复利和加收的利息）、借款人违约金和实现抵押权的费用。

第二条　甲方以其有权处分的财产作抵押，抵押财产由本合同项下的抵押物清单载明（见附件），该清单为本合同的组成部分。

第三条　甲方承诺：

（一）保证对其抵押物依法享有所有权或处分权；

（二）在抵押期间甲方应妥善保管抵押财产，并负责维修、保养、保证抵押财产的完好无损。乙方如需对抵押财产的状况进行了解，甲方应给予合作；

（三）对乙方要求保险的抵押物，甲方应在本合同生效前办妥抵押财产保险手续并保证到期续保；

（四）甲方负责办理本合同项下有关评估、公证、保险、鉴定、登记、运输及保管等事宜并承担全部费用；

（五）依法向抵押物登记部门办理抵押物登记。

第四条　抵押期间，由于甲方的行为造成抵押物价值减少，甲方应在抵押物价值减少情况发生后30天内向乙方增补与减少的价值相当的财产抵押或有效担保。

第五条　抵押期间，抵押物如发生投保范围内的损失，或因第三人的行为导致抵押物价值的减少，保险赔偿金或损害赔偿金应（选择）：

（一）存入乙方指定账户，抵押期间甲方不得动用；

（二）甲方同意提前归还贷款。

第六条　在抵押期间，甲方出租抵押物应征得乙方同意。

第七条　在抵押期间，经乙方书面同意，甲方转让抵押物所得价款应（选择）：

（一）存入乙方指定的账户，抵押期间甲方不得动用；

（二）甲方同意提前归还贷款。

第八条　甲方有下列情形之一，应及时书面通知乙方：

（一）经营机制发生变化，如实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、分立、股份制改造、与外商合资（合作）等；

（二）涉及重大经济纠纷的诉讼；

（三）抵押的权利发生争议；

（四）破产、歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销；

（五）法人代表、住所、电话发生变更。

甲方发生前款（一）的情形应提前30天通知乙方；发生前款其他情形在事后7日内通知乙方。

第九条　甲方违反第四条、第五条、第七条、第八条约定给乙方造成损失的，应承担赔偿责任。

第十条　如发生依据借款合同的约定提前收回贷款，其借款合同项下的债权未得到足额清偿，乙方有权提前处置抵押物收回贷款本息。

第十一条　本合同生效后，借款人与乙方协议延长借款合同履行期限，应事先取得甲方书面同意。甲方有义务向登记机关变更登记，延长抵押期间。

第十二条　借款合同履行期限届满，借款人未清偿债务，乙方有权拍卖、变卖抵押物并以所得价款优先受偿；或经双方协商以抵押物折价实现抵押权。

第十三条　本合同自办理抵押物登记之日起生效。

第十四条　本合同一式两份，由抵押人、抵押权人各执一份，副本份，登记部门一份，由各执一份。

抵押人（公章）：

法定代表人（签字）：

（或授权代理人）

抵押权人（公章）：

负责人（签字）：

（或授权代理人）

签订合同地点：

签订合同时间年月日

附件：抵押物清单

抵押合同编号：

序号抵押物

种类抵押物

凭证编号单位数量自报价值（万元）

评估值（万元）

（银行认可）抵押率（%）

抵押价值（%）

保险单保险号码起止时间

经抵押权人评估认定，清单所列抵押物抵押价值总额为万元，抵押人对此无异议，并将下列文件交抵押权人保管：

1．2．3．4．

本清单正本一式两份，由抵押人和抵押权人各执一份，副本份，由各执一份，作为号借款合同附件。

抵押人（公章）：　　抵押权人（公章）：

法定代表人（签字）：法定代表人（签字）：

（或授权代理人）（或授权代理人）

年　月　日